后记：匆匆与生活讲和，岂非负了少年

何帆

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2009年4月，译完《九人：美国最高法院风云》，对联邦最高法院这个话题，仍觉得言犹未尽，很想再说点什么，却不知从何说起。朋友说：你这是用力过度，无法自拔，患了“译书综合症”，可以考虑换换脑子，读点古书中和一下。

　　

5月初，圣贤书还未翻开，戴维•苏特大法官突然宣布辞职。我的第一反应是：演出开始了。因为随之展开的，将是民主党总统15年来第一次大法官提名、驴象两党新一轮政治角力、最高法院两种意识形态的此消彼长……这些连锁效应，是《九人》故事的现实延伸，更是治愈“译书综合症”的灵丹妙药。一年来，观察、记叙、思考上述变化，成为智识上的一次愉悦体验。

　　

新任大法官索尼娅•索托马约尔上任后，我将陆续完成的部分文字交朋友、同事征求意见。没想到，大家普遍对宏大叙事、具体规则不感兴趣，反而建议我在写作时，尽可能少摆学术腔，少讲大道理，少拾人牙慧，要像调查报道记者一样，选取有趣角度，多挖八卦掌故，用最新的材料说事。至于写作风格，有人说该学林达、薛涌，有人说该学刘瑜、吴澧，也有人说得向任东来先生看齐。最后讨论的结果是，既然是中国法官“观察”美国最高法院，还是保留法律人独有的风格比较好，在注重专业性的前提下，兼顾可读性与趣味性。

　　

必须承认，这样的要求，对惯于写判决、报告的我来说，实在有些为难。相当长一段时间里，我都为琢磨文章的选题、结构焦虑不已。既不愿“炒冷饭”，又怕驾驭不了太新鲜的话题，更害怕拙劣的文笔糟蹋了一个好选题。当然，如果没有朋友们的要求与鼓励，那些与莎剧考证、律政偶像、法官伦理、文档解密、判决脚注、维基百科相关的文字，以及9位大法官的小传，也不可能出现在这本书里。

　　

说到文体，为深入解读2008至2010年的重要判例，我从联邦最高法院官方网站下载了许多庭审记录、判决意见。阅读众多意见原文后，不得不感叹“美式”判决文体的自由、多元。为论证清楚一个问题，大法官们引经据典，不厌其烦，不惜将庭上言辞交锋延伸为纸面刀笔之争。无论你是否赞同他们的推论，至少每个人的思路、论据、风格是一目了然的，哪怕是类似“民意”、“举国共识”这样中国法官尽力回避，又很难量化的抽象问题，大法官们也会郑重其事地论述一番。

　　

说到判例，我一直很疑惑，为什么很长一段时间以来，身边师长、朋友津津乐道的，多是最高法院1950-70年代作出的里程碑式判例，如布朗案、罗伊案、米兰达案等，而最近数十年内的重要案件，则很少有人提及。国内许多介绍美国最高法院的书籍，谈到2000年的布什诉戈尔案就戛然而止，仿佛大法官们近10年根本没审过什么案子。

　　

新案很少有人理会，或许是因为，大家普遍认为美国最高法院近些年趋于保守，审理的案件没那么“重要”，至少没有沃伦法院时代那么重要。又或者，人们越来越意识到，美国有美国的历史语境，中国有中国的现实国情，司法审查那一套在中国根本行不通，研究美国最高法院的判决，在制度建构上并没有意义。当然，还可能有一个更重要的原因，那就是：大家都不愿，或者没时间阅读动辄上百页的英文判决原文。

　　

写到这里，我想起台湾大学王兆鹏教授曾在一篇文章里，谈到过这样一则轶事。1992年，王先生尚在芝加哥大学准备期末考试，意外发现几名日本同学正手捧日文书翻读。他暗自纳闷，大考将近，大家都忙着啃英文判例，这帮人怎么还有心情读日文书？后来向一位相熟的日本同学打听，才知道美国最高法院许多重要判决，早已被日本学者同步翻译为日文出版。因此，日本学生只用读母语，就能轻松应付美国法学院的考试了。王先生对此艳羡不已，感叹中文世界实在罕有这样的热心人。

　　

当然，在海外判例编译方面，台湾现在可一点不输给日本。2009年11月，我在台湾考察司法改革情况，发现当地“司法院”从2000年起，就已组织专人翻译美国、日本最高法院与欧洲人权法院的最新判例。其中，《美国联邦最高法院宪法判决选译》已出版到第六辑，几乎涵盖了近半个世纪所有重要判例。“中央研究院”欧美研究所也从1995年起，以3年为一个周期，连续出版了四辑《美国最高法院重要判决之研究》，对重要判例逐一进行了学理阐释。

　　

在台湾，我曾问一位法官，你们编译这些判例的价值何在？因为对外国最高法院判例感兴趣的人，会自己从网上下载原文阅读，而没兴趣的人，即使你翻译得再通达流畅，也不会多看一眼。这位老兄笑着说，总有一部分人是对判决有兴趣，却没时间阅读原文的。如果这些判例对一个法官处理案件，一个学者建构理论，一个学生思考问题有所启发，就是翻译价值的最好体现。更重要的是，通过翻译引介，甲国法官可以见证乙国法官对相似问题的推理演绎，洞悉乙国法治与社会发展的良性互动，长此以往，对甲国法治亦是一种促动与推进。

　　

我非常赞同这位台湾同行的话。的确，人类之间的纠纷皆有共性，外国法院的判例，回应的未必就是我们陌生的问题，也未必对我们的法治建设没有意义。相反，在缺乏洞察与了解的基础上，就急于给一国司法贴上某种主义，或某个阶级的标签，才是一种不负责任的态度。正是基于上述原因，本书在选入案件时，多少考虑到案件类型与中国当下现实的隐约对应，如校园安全、法官伦理、司法公开、网络言论自由、死刑裁判中的民意因素、连续讯问嫌犯的时间间隔、错案纠正的法律机制、法医出庭的必要性、被告与控方证人的对质权，等等。至于同期其它类型的案件，如限制堕胎、政教关系、枪支政策、同性恋婚姻、种族平权措施等，虽然对美国人来说也非常重要，但限于主旨、篇幅，本书就不做过多展开了。

　　

说来惭愧，我并非专职研究者，没有足够时间、精力翻译海外判决，这本书的写作，也更多是利用业余时间完成。但是，在力所能及的范围内，我愿努力扮演一个“替读者”角色。通过“替”人们阅读最新判例，择出一些有影响力或参考性的案件，以随笔形式引介给大家。如果真能循此途径，唤起部分读者对美国司法政治的研究兴趣，并对他们思考、解决某一问题有所助益，这样的努力就是值得的。

　　

这本书完成之际，正赶上美国联邦最高法院2009至2010年开庭期的结束，九十高龄的斯蒂文斯大法官光荣退休，对新任大法官候选人艾琳娜•卡根的确认听证会，也正在参议院进行。虽然，即使卡根成功通过确认，也不可能改变最高法院内部的力量对比，但鉴于最高法院与白宫之间正暗流涌动，很可能发生“新政”以来规模最大的冲突，前首席政府律师卡根加入大法官行列，或许能缓解这一矛盾。

　　

在已过去的一年中，大法官们允许企业资金介入政治选举，宣布各州禁枪法令违宪，修订了“米兰达规则”，禁止判处未成年人终身监禁、不得假释，自由、保守两派可以说各有胜绩。值得一提的是，首席大法官约翰•罗伯茨对最高法院的控制力正逐步增强。本开庭期84个判决中，有46%为全体一致判决，多过去年的33%。5票对4票的判决仅占18%，少于去年的30%。在92%的案件中，罗伯茨都位于多数方。尽管如此，许多重要案件的最终结果，仍取决于肯尼迪大法官那关键性的一票。而且，斯蒂文斯退休后，肯尼迪成为资历仅次于罗伯茨、斯卡利亚的大法官，这就意味着，当肯尼迪与这两人意见相悖时，将由他来分配判决意见的撰写任务。这对自由派大法官们来说，绝非什么好事。而保守派大法官在诸多重要议题上的“反扑”，将变得更加咄咄逼人。总之，这个夏天过后，新一出司法大戏，将在2010年10月再度开场。如果时间允许，我也将继续自己的观察与研究工作。

　　

感谢最高人民法院蒋惠岭、曹士兵、周加海、刘树德、方金刚、王晓滨、陈鹏展、付育、田朗亮诸位法官，书中许多观点是在与他们的讨论、交流，甚至争辩中形成的。在这样一个人心浮躁的年代里，我很庆幸能与这些同仁共事，并能以理性、开放的态度，讨论“司法是什么，应当是什么”等永恒的话题。感谢芝加哥大学的何京锴，这本书的构思，由我俩在MSN上讨论确定，最终定稿亦未超出我们当初议定的框架。感谢法律出版社的柯恒、张琪、中国法制出版社的罗菜娜、《南方周末》的赵蕾、赵凌、《新京报》的王爱军、曹保印、《南方都市报》的李文凯、邓志新、《人民法院报》的张国香、《检察日报》的刘卉、《法制日报》的蒋安杰、蒋丽萍、《看历史》杂志的杜兴，本书部分文章曾在这些报刊发表，他（她）们对我交稿的拖延，及稿件中的错漏，表现出了最大的宽容。最后要感谢爱妻鸿谅，她是本书的第一读者，总是在迎头痛批一番后，转头替我认真斟酌文字，调整结构。可以说，这本书凝聚了我们共同的心血与智慧。

　　

这些年来，自己一直保持着一种相对紧张的状态。写作与翻译，成了审判与调研工作之外的主题。甚至连未来两年该做什么研究，该译哪些书，都已预先做了安排。其实，自己何尝不羡慕那种淡漠从容、闲云野鹤的生活，但是，如果还存有追逐智识的激情，还愿享受吸取新知的愉悦，还试图通过努力去改变些什么，为什么要早早停下脚步呢？正像一句老话说的：匆匆与生活讲和，岂非负了少年？

　　

是为记。

　　

2010年7月4日

于最高人民法院